Atualmente estamos vivendo o fenômeno do neoconstitucionalismo, onde uma de suas maiores inovações se dá na interpretação do texto constitucional.
Com o passar dos anos, a sociedade sofre grandes transformações e é necessário que a Constituição siga esse avanço, mudando a sua interpretação em determinadas situações fáticas.
Quando o legislativo não regula inteiramente, ou regula de forma deficiente a matéria, é preciso que o judiciário intervenha para a resolução do problema para a garantia dos direitos.
Essa nova perspectiva de atuação do STF (Supremo Tribunal Federal) por meio do poder constituinte difuso, constitucionaliza novos direitos por via de construção e através do ativismo judicial, como por exemplo, o reconhecimento da união estável entre duas pessoas do mesmo sexo.
É a partir dessa situação fática, que surge a nova interpretação e consequentemente a mutação constitucional.
Todas essas inovações atuam de forma positiva, pois surgem da necessidade da sociedade e vem a concretizar e construir direitos fundamentais.
quarta-feira, 6 de novembro de 2013
terça-feira, 8 de outubro de 2013
A constituição e seus elementos
De modo geral, a Constituição está dividida em 3 partes (Os estados e os municípios não são obrigados a reproduzir):
Preâmbulo: parte introdutória que sintetiza os ideais e a finalidade da Constituição, o pensamento que norteou o trabalho de elaboração do texto. Obs: NÃO Tem relevância política, não tem força normativa, não cria direitos ou obrigações, servindo apenas como norte interpretativo das normas.
Parte permanente (ou corpo): É o conjunto de normas que forma o texto da Constituição. Está desmembrada em 9 títulos e é composta por 250 artigos.
Parte transitória: Contém tanto regras oriundas da nova Constituição, como também regras de transição entre as Constituições (normas constitucionais de eficácia esgotada ou exaurida. É o chamado ADCT - Atos das Disposições Constitucionais Transitórias. Atualmente representa 97 artigos com a atualização dada pela EC n] 62/2009.
Função dos ADCT's: regulam situações e resolvem problemas de caráter transitório, geralmente ligados a passagem de uma ordem constitucional à outra. Concilia, no período de transição, algumas regras respeitáveis do regime anterior com o novo.
Fontes:
shttp://bd.camara.gov.br/bd/bitstream/handle/bdcamara/1381/ato_disposicoes_raad.pdf
Imagem: https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEi04ae-wKC1wvz5AcxYgikFh9intC3gTbFvp5uodcFDsHumPHZNnjprYIddg6Wcb6kYspQuJYCuAXzUb1OM9XAioCYwGiY7M8z_YgkxyPMQcbQj9DoNfl3swXhVikkgDYNM_hUpXXHBVaCS/s1600/preambulo+n%C3%A3o+%C3%A9.gif
Preâmbulo: parte introdutória que sintetiza os ideais e a finalidade da Constituição, o pensamento que norteou o trabalho de elaboração do texto. Obs: NÃO Tem relevância política, não tem força normativa, não cria direitos ou obrigações, servindo apenas como norte interpretativo das normas.
Parte permanente (ou corpo): É o conjunto de normas que forma o texto da Constituição. Está desmembrada em 9 títulos e é composta por 250 artigos.
Parte transitória: Contém tanto regras oriundas da nova Constituição, como também regras de transição entre as Constituições (normas constitucionais de eficácia esgotada ou exaurida. É o chamado ADCT - Atos das Disposições Constitucionais Transitórias. Atualmente representa 97 artigos com a atualização dada pela EC n] 62/2009.
Função dos ADCT's: regulam situações e resolvem problemas de caráter transitório, geralmente ligados a passagem de uma ordem constitucional à outra. Concilia, no período de transição, algumas regras respeitáveis do regime anterior com o novo.
Fontes:
shttp://bd.camara.gov.br/bd/bitstream/handle/bdcamara/1381/ato_disposicoes_raad.pdf
Imagem: https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEi04ae-wKC1wvz5AcxYgikFh9intC3gTbFvp5uodcFDsHumPHZNnjprYIddg6Wcb6kYspQuJYCuAXzUb1OM9XAioCYwGiY7M8z_YgkxyPMQcbQj9DoNfl3swXhVikkgDYNM_hUpXXHBVaCS/s1600/preambulo+n%C3%A3o+%C3%A9.gif
Classificação das Constituições
Quanto ao conteúdo as constituições podem ser:
Material: é aquela que trata especificamente sobre divisão do poder político, distribuição de competência e direitos fundamentais.
Formal: É aquela que abrange todas as normas jurídicas que tem como fonte o poder constituinte, gozando da supremacia perante as outras normas jurídicas.
Quanto à forma:
Escrita: Que está reunida em um único texto.
Não escrita: Não há codificação em texto solene. Estão previstas em leis consuetudinárias, nos costumes, jurisprudência e convenções. Ex: Constituição Inglesa.
Quanto ao modo de elaboração:
Dogmática: Se materializa em um único momento.
Histórica: São frutos de lenta evolução histórica, não é feito em um único momento. Engloba costumes, textos esparsos, jurisprudência como por exemplo, na Constituição inglesa.
Quanto ao objeto ou ideologia:
Liberal ou negativa: É o triunfo da ideologia burguesa, onde tinha o objetivo da não intervenção estatal sobre ordem econômica e social.
Positiva: Corresponde ao momento posterior ao Liberal, onde passou a exigir a intervenção do Estado atuando de forma positiva na implementação dos direitos sociais e econômicos.
Quanto à origem:
Promulgada (democrática ou popular): É produzida com participação popular, normalmente por força do regime democrático representativo. A Constituição surge do trabalho de uma Assembleia Constituinte, formada por representantes do povo.
Outorgada (imposta): É imposta de forma unilateral pelo poder da época, sem participação popular. Atuação de forma ilegítima.
Cesarista: Também elaborada de forma unilateral, pelos detentores do poder, mas tem vistas à referendar o documento, dando ares de aparente legitimidade.
Quanto à estabilidade:
Imutável: Não admite alteração do seu texto em nenhuma hipótese.
Rígida: admite alteração do seu texto, mas somente mediante processo legislativo solene, mais dificultoso do que o de elaboração de leis.
Flexível: Admite alteração do seu texto mediante processo simples.
Semiflexível ou semirrígida: admite alteração em parte de seu texto mediante processo dificultoso e especial (parte rígida) e permite alteração de outra parte, mediante processo simples (parte flexível).
Quanto à extensão:
Sintética (breve e concisa): É aquela de texto abreviado, que trata apenas de matérias substancialmente constitucionais.
Analítica (extensa e prolixa): É aquela de texto extenso, tratando de matérias variadas, e não só de temas substancialmente constitucionais.
Quanto à finalidade:
Garantia (negativa): é sintética, que se limita a estabelecer garantias fundamentais e limites frente ao Estado. Olham para o passado.
Balanço: É elaborada para retratar a vida do Estado por um certo período. Olham para o presente.
Dirigente (ou programáticas): São analíticas, e além de estabelecer as garantias fundamentais frente ao Estado, fixam programas e diretrizes para a atuação futura dos órgãos estatais, normalmente de cunho social. Olham para o futuro.
Quanto à correspondência:
Normativa: É aquela que consegue efetivamente normatizar a vida política do Estado, limitando sua ingerência por meio da garantia de direitos aos indivíduos.
Nominativa: é aquela que tem o objetivo de regular a vida política, mas não consegue cumprir essa função.Busca sem sucesso.
Semântica: Não há sequer o objetivo de limitar a ingerência estatal, busca-se apenas conferir legitimidade meramente forma, servindo como instrumento em favor dos detentores do poder.
Fonte: Curso de Direito Constitucional (Uadi Lâmmego)
Material: é aquela que trata especificamente sobre divisão do poder político, distribuição de competência e direitos fundamentais.
Formal: É aquela que abrange todas as normas jurídicas que tem como fonte o poder constituinte, gozando da supremacia perante as outras normas jurídicas.
Quanto à forma:
Escrita: Que está reunida em um único texto.
Não escrita: Não há codificação em texto solene. Estão previstas em leis consuetudinárias, nos costumes, jurisprudência e convenções. Ex: Constituição Inglesa.
Quanto ao modo de elaboração:
Dogmática: Se materializa em um único momento.
Histórica: São frutos de lenta evolução histórica, não é feito em um único momento. Engloba costumes, textos esparsos, jurisprudência como por exemplo, na Constituição inglesa.
Quanto ao objeto ou ideologia:
Liberal ou negativa: É o triunfo da ideologia burguesa, onde tinha o objetivo da não intervenção estatal sobre ordem econômica e social.
Positiva: Corresponde ao momento posterior ao Liberal, onde passou a exigir a intervenção do Estado atuando de forma positiva na implementação dos direitos sociais e econômicos.
Quanto à origem:
Promulgada (democrática ou popular): É produzida com participação popular, normalmente por força do regime democrático representativo. A Constituição surge do trabalho de uma Assembleia Constituinte, formada por representantes do povo.
Outorgada (imposta): É imposta de forma unilateral pelo poder da época, sem participação popular. Atuação de forma ilegítima.
Cesarista: Também elaborada de forma unilateral, pelos detentores do poder, mas tem vistas à referendar o documento, dando ares de aparente legitimidade.
Quanto à estabilidade:
Imutável: Não admite alteração do seu texto em nenhuma hipótese.
Rígida: admite alteração do seu texto, mas somente mediante processo legislativo solene, mais dificultoso do que o de elaboração de leis.
Flexível: Admite alteração do seu texto mediante processo simples.
Semiflexível ou semirrígida: admite alteração em parte de seu texto mediante processo dificultoso e especial (parte rígida) e permite alteração de outra parte, mediante processo simples (parte flexível).
Quanto à extensão:
Sintética (breve e concisa): É aquela de texto abreviado, que trata apenas de matérias substancialmente constitucionais.
Analítica (extensa e prolixa): É aquela de texto extenso, tratando de matérias variadas, e não só de temas substancialmente constitucionais.
Quanto à finalidade:
Garantia (negativa): é sintética, que se limita a estabelecer garantias fundamentais e limites frente ao Estado. Olham para o passado.
Balanço: É elaborada para retratar a vida do Estado por um certo período. Olham para o presente.
Dirigente (ou programáticas): São analíticas, e além de estabelecer as garantias fundamentais frente ao Estado, fixam programas e diretrizes para a atuação futura dos órgãos estatais, normalmente de cunho social. Olham para o futuro.
Quanto à correspondência:
Normativa: É aquela que consegue efetivamente normatizar a vida política do Estado, limitando sua ingerência por meio da garantia de direitos aos indivíduos.
Nominativa: é aquela que tem o objetivo de regular a vida política, mas não consegue cumprir essa função.Busca sem sucesso.
Semântica: Não há sequer o objetivo de limitar a ingerência estatal, busca-se apenas conferir legitimidade meramente forma, servindo como instrumento em favor dos detentores do poder.
Fonte: Curso de Direito Constitucional (Uadi Lâmmego)
Constituição para Hans Kelsen: Sentido Jurídico
Sentido Jurídico (Geral): Para Han Kelsen, a Constituição é pura norma, sem nenhuma consideração social, política, moral ou filosófica. Ela possui apenas um caráter estritamente normativo e formal.
Constituição Lógico-jurídico: significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da constituição jurídica-positiva. É apenas um pressuposto imaginado, não positivado que origina todo o processo de criação da norma.
Constituição Jurídico- positivo: Equivale á norma positiva suprema, ou seja, é um conjunto de normas que regula a criação de outras normas. É a Lei MAIOR.
Todas as normas inferiores buscam validade no texto constitucional.
Fontes: Curso de Direito Constitucional (Uadi Lammêgo)
Imagem: http://jusconstitucional.files.wordpress.com/2010/05/constituicao3.jpg
Constituição Lógico-jurídico: significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da constituição jurídica-positiva. É apenas um pressuposto imaginado, não positivado que origina todo o processo de criação da norma.
Constituição Jurídico- positivo: Equivale á norma positiva suprema, ou seja, é um conjunto de normas que regula a criação de outras normas. É a Lei MAIOR.
Todas as normas inferiores buscam validade no texto constitucional.
Fontes: Curso de Direito Constitucional (Uadi Lammêgo)
Imagem: http://jusconstitucional.files.wordpress.com/2010/05/constituicao3.jpg
Constituição Política: Pensamento de Carl Schmitt
Para Carl Schmitt a Constituição surge de uma vontade política fundamental de definir a forma e o modo de organização do Estado, ou seja, é um conjunto de normas referente aos direitos individuais, à vida democrática, aos órgãos do Estado e à organização do poder.
Para Schmitt, a lei constitucional é obra, não contém matéria correlata àquela decisão política fundamental, por isso possui menor relevância, qualifica-se meramente como lei constitucional.
Resumindo:
Tudo aquilo que embora esteja previsto na constituição, não diga respeito a uma decisão política, qualifica-se apenas como lei constitucional.
Fontes:
Curso de Direito Constitucional (Uadi Lammêgo)
Imagem: http://sistemafaep.org.br/sindicao/wp-content/uploads/2012/08/ACF.jpg
Para Schmitt, a lei constitucional é obra, não contém matéria correlata àquela decisão política fundamental, por isso possui menor relevância, qualifica-se meramente como lei constitucional.
Resumindo:
Tudo aquilo que embora esteja previsto na constituição, não diga respeito a uma decisão política, qualifica-se apenas como lei constitucional.
Fontes:
Curso de Direito Constitucional (Uadi Lammêgo)
Imagem: http://sistemafaep.org.br/sindicao/wp-content/uploads/2012/08/ACF.jpg
Constituição Sociológica: Pensamento de Ferdinand Lassalle
Lassalle acredita que a Constituição é, em síntese, a soma de todos os fatores reais do poder (tais como aristocracia, burguesia, os banqueiros, etc) que regem o país, que designariam força de todas as leis da sociedade. Tudo isso só seria efetivo se representasse os valores sociais, ou seja CONSTITUIÇÃO = FATO SOCIAL. Seria então, a realidade social do país, e não propriamente e tão somente a norma.
Para Ferdinandi, todos os países possuem e possuíram sempre, uma constituição real e efetiva.
Resumindo:
Constituição real é a soma dos fatores reais do poder.
Constituição escrita é mera folha de papel.
A Constituição real deverá imperar sobre a escrita. Se a escrita não representar a soma dos fatores de poder, será mera folha de papel.
Fontes:
Curso de Direito Constitucional (Uadi Lammêgo)
Imagem: https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEhAkAntVb2ZNReaH4rEW7TdPwmajekWvYaaHn5yDutX7SVwt7lI22Do9yGoZySAqU9_f7v12fA2eMZ9Av6Ll5fUGGHJeE6J1IW-px0GQdUSi9Gt82pWHuJleJubpr_aTItdgj98SdeZAAg/s1600/Constitui%25C3%25A7%25C3%25A3o+Brasileira+de+1988+-+a+real.jpg
Para Ferdinandi, todos os países possuem e possuíram sempre, uma constituição real e efetiva.
Resumindo:
Constituição real é a soma dos fatores reais do poder.
Constituição escrita é mera folha de papel.
A Constituição real deverá imperar sobre a escrita. Se a escrita não representar a soma dos fatores de poder, será mera folha de papel.
Fontes:
Curso de Direito Constitucional (Uadi Lammêgo)
Imagem: https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEhAkAntVb2ZNReaH4rEW7TdPwmajekWvYaaHn5yDutX7SVwt7lI22Do9yGoZySAqU9_f7v12fA2eMZ9Av6Ll5fUGGHJeE6J1IW-px0GQdUSi9Gt82pWHuJleJubpr_aTItdgj98SdeZAAg/s1600/Constitui%25C3%25A7%25C3%25A3o+Brasileira+de+1988+-+a+real.jpg
segunda-feira, 30 de setembro de 2013
Constitucionalismo: conceito e evolução
Constitucionalismo é um fenômeno relacionado ao fato de todos os Estados possuírem uma Constituição, seja ela escrita ou não, onde objetiva-se normatizar o modo de vida da sociedade civil.
Há quem não acredite, mas a Constituição é algo que existe desde os tempos mais remotos, nas sociedades ainda primitivas. É o chamado Constitucionalismo Primitivo, onde os chefes de família ou líderes de clãs emanavam o poder e ditavam as normas da vida em sociedade. Não havia ali, uma Constituição escrita, tudo partia de uma organização consuetudinária e baseada na divindade (Estado Teocrático). O filósofo Germânico Karl Lowenstein desenvolveu estudos e acredita que esse Constitucionalismo possa ter nascido entre os Hebreus.
O Constitucionalismo Antigo tinha uma característica autocrática, ou seja, um único líder tinha total poder e controle absoluto de todos os níveis do governo. Esse era o tipo constitucional das cidades Greco-Latinas. Nessa época surgiram os primeiros pensamentos filosóficos à cerca da sociedade política através de Sócrates. Platão escreveu sobre legalidade e Aristóteles já iniciou os pensamentos sobre a separação dos poderes.
O Constitucionalismo Medieval surge em meio ao do Estado Feudal. Havia fragmentariedade social, política, econômica e territorial dos cidadãos. Existia uma submissão entre suseranos e vassalos. Foi ali que surgiu os primeiros elementos de limitação estatal, através do pensamento do contratualista John Locke. Tomas Hobbes confrontava esse pensamento com a ideia de autocracia. Foi nesse contexto que foram criados textos importantes como Declarações dos direitos e as Constituições oitocentistas nos EUA e na França, Habeas Corpus, Acesso à justiça, Liberdade Religiosa, entre outros.
O Constitucionalismo Moderno surge com a Revolução Liberal (Revolução Francesa). A burguesia luta pela participação política. Surgiu as primeiras Constituições escritas: Constituição dos EUA (1787) e da França (1791). Estado de Direito (legal) com a supremacia da constitucionalidade, afirmação expressa de Direitos e Garantias Fundamentais, dignidade da pessoa humana, limitação estatal e a separação dos poderes (sistema de freios contrapesos). Não havia intervenção estatal na implementação de direitos sociais e econômicos.
O Constitucionalismo Contemporâneo dá vez ao intervencionismo seletivo, não existente na época Moderna. Depois da "Crise de 1929 o Estado atua agora, como agente no social e econômico através do "Estado do Bem-estar social". Surge a Constituições Mexicana (1917) e Alemã (1919) com a chamada Constituição Dirigente, normas programáticas, democracia participativa, evolução do controle de constitucionalidade e afirmação de direitos econômicos e sociais.
Atualmente estamos vivendo a fase do Neoconstitucionalismo, onde a principal característica é o Estado Democrático de Direito. Esse movimento visa modificar os modos de compreensão, interpretação e aplicação das Constituições. ´Vivencia-se a fase do pós-positivismo e a reaproximação do Direito com a ética, a justiça e a moral. Esse Constitucionalismo foi um passo de grande importância para a sociedade, porém, é falho para resolver questões globais. Há uma limitação da soberania dos estados que impede o diálogo entre as Uniões. Para resolver esse impasse, fala-se em Transconstitucionalismo, onde haveria um diálogo entre as Constituições no intuito de resolver conflitos mundiais. Apesar de muito estudo e discussões sobre essa constituição do "por vir", vale salientar que ainda vivemos em um momento de neoconstitucionalismo.
Fontes:
Curso de Direito Constitucional (Uadi Lammêgo Bulos).
Imagem retirada do site: SiteBarra - http://www.sitebarra.com.br/?p=124162
O Constitucionalismo Antigo tinha uma característica autocrática, ou seja, um único líder tinha total poder e controle absoluto de todos os níveis do governo. Esse era o tipo constitucional das cidades Greco-Latinas. Nessa época surgiram os primeiros pensamentos filosóficos à cerca da sociedade política através de Sócrates. Platão escreveu sobre legalidade e Aristóteles já iniciou os pensamentos sobre a separação dos poderes.
O Constitucionalismo Medieval surge em meio ao do Estado Feudal. Havia fragmentariedade social, política, econômica e territorial dos cidadãos. Existia uma submissão entre suseranos e vassalos. Foi ali que surgiu os primeiros elementos de limitação estatal, através do pensamento do contratualista John Locke. Tomas Hobbes confrontava esse pensamento com a ideia de autocracia. Foi nesse contexto que foram criados textos importantes como Declarações dos direitos e as Constituições oitocentistas nos EUA e na França, Habeas Corpus, Acesso à justiça, Liberdade Religiosa, entre outros.
O Constitucionalismo Moderno surge com a Revolução Liberal (Revolução Francesa). A burguesia luta pela participação política. Surgiu as primeiras Constituições escritas: Constituição dos EUA (1787) e da França (1791). Estado de Direito (legal) com a supremacia da constitucionalidade, afirmação expressa de Direitos e Garantias Fundamentais, dignidade da pessoa humana, limitação estatal e a separação dos poderes (sistema de freios contrapesos). Não havia intervenção estatal na implementação de direitos sociais e econômicos.
O Constitucionalismo Contemporâneo dá vez ao intervencionismo seletivo, não existente na época Moderna. Depois da "Crise de 1929 o Estado atua agora, como agente no social e econômico através do "Estado do Bem-estar social". Surge a Constituições Mexicana (1917) e Alemã (1919) com a chamada Constituição Dirigente, normas programáticas, democracia participativa, evolução do controle de constitucionalidade e afirmação de direitos econômicos e sociais.
Atualmente estamos vivendo a fase do Neoconstitucionalismo, onde a principal característica é o Estado Democrático de Direito. Esse movimento visa modificar os modos de compreensão, interpretação e aplicação das Constituições. ´Vivencia-se a fase do pós-positivismo e a reaproximação do Direito com a ética, a justiça e a moral. Esse Constitucionalismo foi um passo de grande importância para a sociedade, porém, é falho para resolver questões globais. Há uma limitação da soberania dos estados que impede o diálogo entre as Uniões. Para resolver esse impasse, fala-se em Transconstitucionalismo, onde haveria um diálogo entre as Constituições no intuito de resolver conflitos mundiais. Apesar de muito estudo e discussões sobre essa constituição do "por vir", vale salientar que ainda vivemos em um momento de neoconstitucionalismo.
Fontes:
Curso de Direito Constitucional (Uadi Lammêgo Bulos).
Imagem retirada do site: SiteBarra - http://www.sitebarra.com.br/?p=124162
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